中非投资贸易合同订立的注意事项

贸易投资网 2023-02-16

鉴于目前非洲的投资环境中可能会出现越来越多的法律合规限制，提高企业对于其合规工作以及风险规避工作的关注度至关重要。目前已有的法律限制主要包括非洲国家当地的法律、各政府制定的贸易政策以及有关税收、外汇等方面的管制条例、特定非洲国家已加入的国际组织所制定的国际条约等。对这些规定以及风险的充分了解能够使企业在投资贸易前期就可以确定最佳及最适合的合作结构，并最大程度地规避之后由于法律法规限制可能产生的风险及争议。

因此，建议未来有计划或者已经在非洲国家开展投资贸易合作的中资企业，与国内外熟知、精通非洲法律规定以及相关政策的律师或合规人员开展合作，对其业务相关的法律规定以及国际条约做进一步的解读与分析，确保在前期计划与计划实施阶段企业各部分工作均合规，有效避免后续法律风险与争议的出现。

在前期订立合同阶段，企业需要注意的有：

合同法律适用条款

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
在进行与非相关的案例检索过程中，笔者发现多数案例中，引起双方纠纷的协议合同都未约定该合同所适用的法律、协议相关争议纠纷的解决机制以及具体的争议解决机构，导致多数案例最终通过适用该条规定后半段的当事人居所地以及合同密切关系法律规定的推定来确定纠纷应适用的法律与规定。因此，建议中资企业在订立协议的阶段应进行全面的法律合规调查，选择对其更为方便有利的适用法律以及争议解决方式，并通过协商制定协议条款中有关法律适用的内容，确保在面对潜在的争议风险时可以取得主动权。

争议解决条款

前文已介绍了目前中非合作中争议解决的三种主要形式，以下为企业制定协议中争议解决条款时应注意的五点事项：

►关于当地救济的约定。

企业可以考虑将当地救济作为提交国际仲裁的前提条件，与此同时也应明确当地救济具体的期限，约定当争议在期限内无法得到有效解决时，当事方可将争议提交国际仲裁。这样约定，可以一方面适当维护了非洲东道国的国家主权，体现了我国同非洲争议解决的立场同时，有利于双方合作关系的长久发展。另一方面从我国投资者角度出发，国际仲裁的成本较之当地救济方式要高出许多，诸如ICSID仲裁程序具有“旷日持久”的特点，投资者时常难以承担。►建议将OHADA仲裁适当纳入考虑范围。前文已经介绍过OHADA商法统一组织以及其司法与仲裁共同法院的相关情况，基于OHADA仲裁更易为其成员国接受，且裁决具有直接适用于成员国的效力，当缔约对方是OHADA成员国时，可以在争议解决条款中列入OHADA仲裁，作为选择性条款供争议双方选择。►关于提交仲裁的适用范围。建议当事双方将仲裁方式约定为适用于因投资产生的任何争议。这主要是因为我国目前作为非洲国家投资的主要来源之一，全面接受国际仲裁管辖更有利于保护我国投资者。►争议解决机制的建立。企业可参照目前众多国际建筑工程合同，建立两层或三层的争议解决机制。各方首先可以对争议进行调解，若争议在特定期限内未得以解决，将被提请仲裁。设置这类条款的目的在于引导争议各方首先寻求快速、经济的纠纷解决方式，而不是诉诸时间和经济成本都更高的仲裁程序。►争议解决条款的设立可参考《非洲投资示范法》第10条（争议解决）进行：（i）所有基于本法下投资者与国家之间权利义务的争议，应尽可能友好解决。如果自发出书面通知该争议的存在之日起三十日内未能友好解决，争议当事方可以达成同意将争议提交这些规则下协商或调解解决：ICSID国际投资争端解决中心，ICC国际商会，或者任何为当事方所同意的其他调解中心规则，或者当事方同意的任何其他规则。（ii）如果任一方当事人拒绝接受协商或调解程序，或者协商调解程序失败，或者应任一方当事人请求中断，则争议应当以仲裁方式解决。（iii）仲裁情况下，任一方当事人有权发起仲裁程序。仲裁应当遵循当事人同意的如下规则和程序：1）ICSID国际投资争端解决中心；或2）ICC国际商会；或3）OHADA非洲商法协调组织的司法与仲裁共同法院CCJA；或4）联合国贸易法委员会UNICITRAL；或5）当事人选择的任何其他仲裁场所的任何其他仲裁规则；或6）任何其他仲裁规则。”

注1：史晓丽、祁欢：《国际投资法》，中国政法大学出版社2009年版，第244-245页。

注2：参见中国-马里双边投资条约第9条。

注3：郭锐：《投资非洲争议解决机制研究》，中国政法大学硕士学位论文，第15页。

数据来源：ICSID网站

https://icsid.worldbank.org/en/Documents/ICSID_Web_Stats_2019-2_(English).pdf

注4：张力：《OHADA国家投资协定中争端解决新机构研究》，载《财会月刊》2018年第15期。

注5：《OHADA统一调解法》 Acte Uniforme Relatif à la Médiation, Chapitre 2, Acticle 4。

注6：本文所指国际仲裁特指解决外国投资者与东道国之间的仲裁。

注7：如尼日利亚签订的所有已生效的双边投资约定均提供了ICSID仲裁方式的选择。

注8：郭锐：《投资非洲争议解决机制研究》，中国政法大学硕士学位论文，第18页。

注9：数据来源：ICSID网站

https://icsid.worldbank.org/en/Documents/ICSID_Web_Stats_2019-2_(English).pdf